Es el derecho colectivo de los pueblos indígenas a ser consultados por el Estado cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectar directamente sus derechos colectivos.
Su implementación tiene la finalidad de garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas y establecer mecanismos de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos indígenas para lograr acuerdos respecto a la aprobación de medidas susceptibles de afectar directamente estos derechos.
Es un instrumento internacional que promueve y garantiza los derechos de los pueblos indígenas. Como tratado de derechos humanos, tiene rango constitucional y es de obligatorio cumplimiento por parte de todos los sectores del Estado. Sus disposiciones son exigibles ante tribunales nacionales e internacionales.
La Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa y su Reglamento tienen como objetivo desarrollar el contenido y los procedimientos del derecho a la consulta y se interpretan de conformidad con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.
Deben ser sometidos a consulta:
- Las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
- Los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente los derechos colectivos.
La obligación de consultar es del Estado. En tal sentido, no puede delegar o trasladar esta obligación a actores no estatales como empresas privadas, organizaciones indígenas u organismos multilaterales.
Cada entidad pública (Ministerios, Congreso de la República, Gobierno Regionales y Locales, etc.) tiene la responsabilidad de identificar las medidas administrativas que pudieran afectar los derechos colectivos de uno o más pueblos indígenas y llevar a cabo los procesos de consulta correspondientes.
Cuando el Estado y los pueblos indígenas alcanzan acuerdos como resultado de los procesos de consulta, estos son de obligatorio cumplimiento para ambas partes.
En caso no alcancen un acuerdo, corresponde a la entidad estatal que propone la medida adoptar una decisión. Cuando esto ocurra, dicha entidad deberá motivar su decisión y hacer todo lo necesario para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas y asegurando la protección del derecho a la vida, la integridad y al pleno desarrollo de estos pueblos.
El contenido de esta medida debe estar acorde a las competencias de la entidad promotora, respetar las normas de orden público, los derechos fundamentales y garantías de la Constitución Política, así como preservar la supervivencia de los pueblos indígenas.
No, por cuanto es un proceso de diálogo que se funda en el principio de buena fe. El Tribunal Constitucional ha señalado que no se desprende de los artículos del Convenio 169 de la OIT que los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto.
Asimismo, según las observaciones realizadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, los procesos de consulta no implican derecho a veto por parte de los pueblos indígenas.
El Ministerio de Cultura, a través del Viceministerio de Interculturalidad (VMI), organismo técnico especializado en materia indígena, debe coordinar, concertar y articular la política estatal de implementación de este derecho por parte de las distintas instituciones públicas. Asimismo, brinda asistencia técnica a las entidades estatales promotoras de procesos de consulta, así como a los pueblos indígenas.
En cumplimiento de esta labor, el VMI ha elaborado una Guía Metodológica, la cual brinda pautas para la aplicación de los procesos de consulta y, por otro lado, ha creado el Registro de Intérpretes de Lenguas Indígenas u Originarias.
El proceso de identificación le corresponde a la entidad pública que promueva alguna iniciativa susceptible de afectar a la población indígena. Este proceso se realiza considerando el criterio subjetivo y los los criterios objetivos consignados en el Convenio 169 de la OIT.
El Ministerio de Cultura ha publicado una lista que incluye cincuenta y cinco (55) pueblos indígenas, de los cuales cincuenta y uno (51) pertenecen a la Amazonía y cuatro (4) a la zona andina, todos ellos con lenguas particulares y características culturales singulares, para mayor detalle ingresar al siguiente enlace: https://bdpi.cultura.gob.pe/pueblos-indigenas
Los criterios objetivos comprenden:
- Continuidad histórica, es decir, permanencia en el territorio nacional desde tiempos previos al establecimiento del Estado.
- Conexión territorial, entendida como la ocupación de una zona del país por parte de los ancestros de las poblaciones indígenas.
- Instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas conservadas total o parcialmente por los grupos humanos en cuestión.
El criterio subjetivo:
Por otra parte, el criterio subjetivo está relacionado con la autoidentificación de las personas que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pueblo indígena u originario. Tanto el criterio subjetivo como los criterios objetivos se combinan y aplican de forma simultánea.
Es la Sentencia N° 29126-2018 LIMA de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de enero de 2022, que dispuso la expulsión del ordenamiento jurídico de la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa y la Resolución Viceministerial N° 013-2016- VMI-MC, que exceptuaban del procedimiento de consulta previa a los proyectos de infraestructura de servicios públicos, educación y salud. A partir de la vigencia de la sentencia, los ministerios, gobiernos regionales y municipalidades, que promuevan infraestructura destinada a brindar servicios públicos, salud y educación, deben evaluar si corresponde realizar consulta previa sobre dichos proyectos e implementar los procesos de consulta correspondientes.
Para mayor información ingrese al siguiente enlace:
https://www.gob.pe/institucion/cultura/campa%C3%B1as/6878-sentencia-de-accion-popular-n-29126-2018-lima
A partir de la entrada en vigencia de la Sentencia N° 29126-2018 LIMA, un día después de su publicación en el diario oficial El Peruano, los ministerios, gobiernos regionales y municipalidades deberán consultar la construcción o mantenimiento de todo tipo de proyectos de infraestructura de salud, educación y servicios públicos que generen afectaciones directas a derechos colectivos de pueblos indígenas u originarios. Por ejemplo, proyectos de carreteras, líneas de transmisión, aeropuertos, puertos, distribución de gas natural, entre otros.
Para mayor información ingrese al siguiente enlace:
https://www.gob.pe/institucion/cultura/campa%C3%B1as/6878-sentencia-de-accion-popular-n-29126-2018-lima